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民营企业家不得不防的10个罪名

发布时间:2011-2-14 9:22:05

 

一位民营企业主和竞争对手或者其他生意伙伴发生经济纠纷,或者是得罪了某些有权势的人——纠纷的对方或者被得罪的人,便串通甚至买通公权机关(主要是具有查案职能的公安、检察或者纪检机关)——公权机关的人出谋划策、挖地三尺寻找线索和口实——以民营企业主涉嫌经济犯罪为由将其抓捕——公权机关要么给民营企业主扣上经济犯罪的帽子,要么通过这种侦查找到民营企业主其他一些行为瑕疵,给其扣上其他的罪名——最终,轻则逼得民营企业主违心向竞争对手示弱、奉送财产,重则让民营企业主长期坐牢,甚至倾家荡产、家破人亡。
近年来对一些民营企业家所涉冤案(或者干脆可以说被陷害)的多个案例的观察,我认为,在当前的中国法律制度环境和司法严重不公的局面下,民营企业家一旦得罪某个要人或者有深厚官场背景的竞争对手,很容易被扣上现行刑法所规定的10个罪名之一,它们分别是:偷税罪、虚报注册资本罪、虚假出资和抽逃出资罪、非法经营罪、集资诈骗罪、骗取贷款罪、职务侵占罪、合同诈骗罪和行贿罪,这10个罪名,说白了,就是公权机关一些无良者整民营企业家的最佳罪名。
1、偷税罪:危险指数★★★★★
刑法第二百零一条规定:“纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证,在帐簿上多列支出或者不列、少列收入,经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段,不缴或者少缴应纳税款,偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在一万元以上不满十万元的,或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金;偷税数额占应纳税额的百分之三十以上并且偷税数额在十万元以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。”
公权机关如果想用刑事手段整一个民营企业家,80%以上的可能性,第一选择是查这个人是否偷税,因为在这“万税”的年头,连小孩都知道,一个人做生意,如果完全照章纳税,那要是还能挣到钱,不是神仙也是商仙。当然,避税有合理避税和违法逃税两种办法。公权机关要整这个罪,就会采取秘密的或者公开的办法,首先调查公司的账户,严重的时候,把一个公司过去20年来的账本甚至生意伙伴调查个底朝天,只要找到一点蛛丝马迹,就会顺藤摸瓜挖地三尺。从实践来看,很少有企业家能逃过这个陷阱。
避税是多数中国商人的普遍心理,你为了避免日后被扣上偷税罪的帽子,最好是保持常年谨慎,一是不要做自作聪明的傻事,以为只要有两套账本就能蒙过所有人,其实,税务官员之所以听凭你报的账本去课税,与其说是你偷税手段高明,不如说是他的不负责或者为利益所动,真要查税务问题,把你生意链条上的伙伴们查个遍,有几个人还能说做假账能奏效?所以,企业家们千万要记住:要避税必须完全合规,最好是请专业的税务师设计方案,进行风险评估,在可能的情况下,还要请税务征稽人员在有关资料上签字认可,最后一点需要注意,那就是永久保存这些资料在安全的地方,比起可能坐上三五年牢的风险,你在自己某个别墅的角落里堆放这些资料,毕竟是一件心里踏实的事情。
 
2、虚报注册资本罪、虚假出资和抽逃出资罪:危险指数★★★★
刑法第一百五十八条规定:“申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役。
刑法第一百五十九条规定:“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。
在公司林立、公司的设立方便得如同从客厅进卧室一般的今天,公权机关要调查一个民营企业家是否犯罪,90%的时候会往虚报注册资本罪这个问题上去作谋划。实实在在地说,虽然我国公司法对公司的门槛资本规定很低,3万元就可以注册一家名字看起来很唬人的公司,但对于某些特殊行当而言,公司的注册资本还是不低,尤其是很多企业家,希望通过自己具有说服力的高额注册资本来证明本公司实力,所以,证明解决注册资本,还是很多企业家头疼的难题。因为生意场上的人都知道,资金链对于企业有多重要,公司资金被无谓占用,是个很大的损失。于是,就有了花样层出不穷的注册资金解决办法,在这些办法中,既有合理合法的,比如借款注册、关联注册,也有非法的,比如虚报出资、虚假出资等。
现在的问题是,很多时候,你去作一些关联注册,也可能被扣上虚报出资的罪名,因为用其他公司的资金来转一下账,注册之后旋即转走,这是很通常的做法,或者在注册公司的时候,一些企业主不规范,大大咧咧地以为既然是自己的公司,所以注册资料很随意,这就为将来留下了可能祸根。公权机关通过这些看似不经意的、率性而为的不规范资料,很容易能为你整出三五个罪状来。
公司是市场经济发展到规范化、法治化阶段的必然,相比百年前那些老店,公司最大的好处就是有限责任,这为整个市场经济的秩序特别是保障交易的安全性、稳定性打下了基础,因此,当你注册公司的时候,一定要深刻理解公司制度的精髓和核心,同时,还要在涉及审计报告、各种签名文件等注册资料上千万谨慎,是你的资金,就应当在财务上、法律上看得出明确的证据和痕迹,公司间的资金周转,一定要履行完备的财务手续并有据可查。你千万不要抱侥幸心理,以欺骗的、造假的或者随意的方式来图一时之便。要知道,哪怕你今天注册的是个3万元的小公司,10年过后,你完全有可能发展成为百亿级的大企业集团。
 
3、非法经营罪:危险指数★★★
刑法第二百二十五条规定:“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
非法经营罪的核心实质,是维护某些专营行当或者产品的垄断经营权,这些垄断经营权是照顾国有企业、其他权力所有人,或者是维护行政许可的权威性。“未经批准擅自经营”,是该罪多数时候的典型特征。
在现实生活中,被扣上非法经营罪帽子的民营企业家不外乎这些情形:未经批准或者未履行完备的批准手续,就去经营某个行当,并因此使自己陷入“非法经营罪”的陷阱。
所以,您千万不能因为愤世嫉俗,或者是用斗气、蔑视权力机关的心态,或者是图方便的心理,在没有履行完备审批首选的时候就去做某些营生。
中国离真正的市场经济还很远,权力主宰依旧是这个商品经济社会的最重要特色,并因此有了名目繁多的审批项目,比如前几年郑州设立个“馒头办”专事馒头生产经营的审批,就是这种情况的缩影。
您做生意的目的是为了赚钱,不是为了赚牢坐。所以,您宁可在做生意之前多费些手脚,先查清某个行当国家到底规定了哪些限制条件和审批手续,然后再走这些程序,再不济,您一定要有一些可以作为证据的资料,以证明您在未经审批就做生意的方面没有恶意。诸如那些领导干部酒后之言让你放手去干出了事他负责的表态,您可千万别当真,因为一来他说话不会永远算话,人走茶凉是很普遍的,二来,人家表的态,如果没有白纸黑字依据,一转眼就可以不认账的。
 
4、集资诈骗罪:危险指数★★
刑法第一百九十二条规定:“以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”
1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第三条规定:集资诈骗罪中的“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途,以虚假的证明文件和高回报率为诱饵,骗取集资款的手段;行为人具有下列情形之一的,应当认定其行为属于“以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资”:(1)携带集资款逃跑的;(2)挥霍集资款,致使集资款无法返还的;(3)使用集资款进行违法犯罪活动,致使集资款无法返还的;(4)具有其他欺诈行为,拒不返还集资款,或者致使集资款无法返还的。 
2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》将集资诈骗罪中的“非法占有目的”归纳为:(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;(2)非法获取资金后逃跑的;(3)肆意挥霍骗取资金的;(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;(5)抽逃、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;(7)其他非法占有资金,拒不返还的行为。 
根据《追诉标准》,个人集资诈骗,数额在十万元以上的,或者单位集资诈骗,数额在五十万元以上的,应当依法予以刑事追诉。由于集资诈骗罪的主观恶性及社会危害性较大,对于数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的集资诈骗罪,最高可判处死刑。
从法律上讲,该罪的核心和基础是具有“非法占有的故意”。而不少民营企业家之所以被扣上这个罪名,其实都是“好心办了坏事”,除了那些从一开始就是打算拆东墙补西墙的不法者之外,其实多数民营企业家都是因为获取贷款难,而想方设法从亲友处拆解资金,在他们看来,这种办法是双赢结局——既解决了自己的资金困难,又为亲友的闲置资金找到了一条更好的生财之路。可问题是,经营企业是有风险的,等到哪天突然资金链发生问题,如果您一时还不上款,就可能被扣上罪名,到那个时候,您说自己没有非法占有的故意,真是百口难辩。
虽然现在有关司法解释也明确规定,只要是在亲友间拆解资金,并没有向不特定公众进行集资,一般不以该罪处理。但从安全起见,您最好多一个心眼,因为,一来集资对象到底是“亲友”还是不特定公众,很难分清,因为“富在深山有远亲”,一定您有钱了,找上门来的亲友本来就多,甚至自己都数不清,二来中国人爱以成败论英雄,只要您哪天还款发生困难,就会有人说你的目的是非法占有。
所以,在今后的日子里,您宁可去多求求银行,也尽量别向亲友借款集资,实在要集资,您应该做到几点:一是从一开始规范合同,说清借贷的性质、对方知晓的事宜、还款的方式和原则;二是最好到公安部门备个案,以示您心底无私天地宽;三是对您每次及时、按约还款的情形,都应当记录在案,并做到有据可查,这样能够有助于您日后证明自己没有恶意占有的故意。
 
5、骗取贷款罪:危险指数★★★
刑法第一百七十五条之一规定:“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。
在实际生活中,大多数贷款资料都有或多或少的瑕疵,有些瑕疵,甚至是因为央行贷款规定过严,贷款银行的信贷人员受益申请人所为。但正是这些当初的好意,可能变成日后的“罪证”。
该罪的核心问题是,主观上具有欺骗银行的故意,客观上以欺骗手段骗取贷款,并且造成银行的实际损失。但很多时候,当一个企业家被整的时候,整人者可不管这么多,他只要在表面上能够找到你申请贷款资料的瑕疵,就会纠缠不放,直至将你送进牢房。
陈杰人点评建议:申请贷款确实是一件麻烦事,也是一件闹心的事,但不管多麻烦,可千万别在白纸黑字的资料上故意留下造假的痕迹。有关贷款用途介绍、担保人或担保物的资料,以及其他关键资料,绝不要去造假,即便日后贷款到手后需要临时转用一下,也必须体现向贷款人转借的途径。此外,很多瑕疵,如果是不得不做的手脚,您一定要想方设法让银行信贷人员在上面签字确认知悉。这样有助于您今后逃避可能被指控骗取贷款的命运。
 
6、职务侵占罪:危险指数★★★★
刑法第二百七十一条规定:“公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。”
中国民营企业家最大的特征之一,就是家企不分,虽然从法律上讲,即便是一个人的公司,也具有的法人地位,有法律上的拟制人格,和投资人是相对独立的民事实体,但问题是,很多中国民营企业家从来没把自己的企业和自己分清你我,而总是在一种懵懵懂懂的状态中处置财产。一个典型的现象是,私营企业主任何时候想要花钱,就到自己公司支钱,殊不知,这种看似天经地义的行为,却隐藏着巨大的风险。
职务侵占罪的制度核心,说白了就是要求单位和个人泾渭分明,权益界限清楚。对于民营企业家而言,你办的企业赚的钱由你来花也是天经地义的事情,但关键是,你必须在内心确立“企业”的概念,并且时刻意识到企业和自己是两个不同的民事实体,你要从企业支钱,应该履行完备的财务手续,最好不是以“借条”形式坐支现金。如果这个企业还有其他股东,不管是您的亲属还是七姑八姨,抑或是其他的朋友或合作伙伴,这时候哪怕你单独有用90%的股权,您也必须时刻注意的行为,不要在公司直接坐支钱,而是一切照公司财务规则办理。只有您尊重了公司的权利,您才会让自己的权利得到尊重并不至于被坑害入罪。
 
7、合同诈骗罪:危险指数★★★★
刑法第二百二十四条规定:“有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:
(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;
(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;
(三)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;
(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;
(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。
根据这项规定,合同诈骗罪本是很明确的打击恶意骗子的好手段,比如,它的核心实质就是必须以恶意欺骗合同对方为基础,法条中的五项具体规定,其实就是从各种典型情形来规定恶意欺骗合同相对方的犯罪行为。
在司法实践中,很多民营企业家遇到的情形是:一开始有履约能力,谁也不管他的合同,等到他哪天突然遭遇经营困难,就可能被扣上“明知没有履约能力而签订合同”的诈骗罪名,这是典型的欲加之罪何患无辞但又是实践常见的情形。因此,企业家在签订合同的时候,如果考虑到该项合同确实有未来的履行风险,就需要注意在合同签订之初,让对方在一定程度上了解这种风险,同时留存书面资料,这样在日后能够证明自己于合同签订之初就没有任何欺骗的恶意。
如果您的确遇到履约能力不足的情形,那也应该尽量争取做一些履约的姿态并留下证据,这些证据目的是证明您并没有不履行合约的恶意,而是在努力想方设法履行。您永远要知道,其实通过证据证明自己主观上的善意,是时刻有办法,关键是这些证据一定要在公权机关找上门前就备好。
还有一种情形是,您作为合同的一方,其实并不存在履行能力问题,而是因为与对方发生了合同纠纷,因此不愿意继续履约。这个时候,您就应该通过律师向对方发出规范的律师函,表明自己的立场和法律理由,以做到义正词严,有理有利。
 
8、行贿罪:危险指数★★★★★
刑法第三百八十九条规定:“为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。
在经往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。
与此相关的罪名是非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪。刑法第一百六十三条规定:“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。
刑法第一百六十四条第一款规定:“为谋取不正当利益,给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”

关于这几个罪名,其存在的社会环境、制度环境是天然的土壤,每个人都知道它的成因,每个企业家都因为它而苦恼过。所以,不需要我作任何点评。我只想建议每个民营企业家,您在作出有关决定前,一定要权衡清楚,一定要知道,世上没有不透风的强,天底下没有永恒的信守。当然,如果您是被勒索的,或者被索贿的,您一定要记得保存证据,那对您将有百利。

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